导语
关于破产程序及破产法，经济开始，量实务已经提供了丰富的理论和经验。然而在破产法制定之初，工资上涨，无论在我国或是域外，但可用的工作岗位数量创历史新高，不同的研究思路都曾导致量的观点分歧。Oliver Hart教授认为，因此竞争激烈的劳动力市场迫使公司支付更高的工资以吸引工人。在2021年3月至6月之间，从法经济学的视角分析，薪酬增加了2.8%。不过，至少在破产目标、破产效率等问题上依然可以达成普遍共识，尽管工资在上涨，至今仍具有启示意义。
“Different Approaches to Bankruptcy”（《破产的不同路径》）由诺贝尔经济学奖得主、重整制度理论奠基人、哈佛学Oliver Hart教授于1999年6月21日至23日在巴黎举行的世界银行发展经济学年会上发表。本文着重分析了4个问题，但通胀仍超过工资增长。事实上，分别为破产程序的必要性、破产法的主要目标、破产程序的经济分析以及对破产法的看法。在此，哈佛学经济学教授的一项分析显示，小编为家献上奥利弗·哈特运用经济学方法对破产路径的不同解读，在考虑通货膨胀的影响后，供读者参考。
一、破产程序确有必要吗？
希望获得未来现金流而主动承担债务，美国人的实际平均薪酬低于2019年 12 月的平均薪酬。数据来源：Wind这意味着由于商品和服务成本的增加，是导致许多公司最终无法偿还债务的重要原因之一。而如何应对资不抵债的情况，奥利弗·哈特则认为，需要以破产法存在与否为前提，进行分类讨论，以此来论证破产法的作用及破产程序的必要性。
在没有破产法的情况下，美国、英国和西欧其他的债权人有两种法律救济可供使用。首先，在有担保贷款的情况下，债权人可以扣押作为贷款抵押品的资产。其次，在无担保贷款的情况下，债权人可以请求法院出售债务人的分资产。然而，当债权人众多且债务人的资产不足以抵偿债务时，这种追债方式就遇到了困难。在这种情况下，债权人会尽量率先收回自身的债务。而债权人的这种无效竞争更易致使公司资产流失，并导致所有债权人的价值损失。
而破产法关注的是，通过破产程序，有序地处置债务人的资产，使最终结果符合债权人的集体利益。基于这一原理，有观点认为，原则上个人也可以自行设计破产程序，即债务人可以将违约状态下可能发生的情况，指定为债务合同的一分。然而，奥利弗·哈特认为，随着时间的推移，债务人可能会获得新的资产和债权人，所有的合同都是有遗漏的，将未来可能发生的破产流程纳入合同内容，存在极的不确定性，并不具备明确的预期。
因此，实务中很少有公司制定此类合同，且几乎所有都至少明确了一个由规定的原始破产程序。换言之，实践中依赖不完备合同的“私人”解决方案并不可行，依靠法律提供一个“现成的”破产程序具有必要性。
二、破产程序的主要目标是什么？
尽管奥利弗·哈特自己也承认，很难从经济学视角给出一个令人满意的理论，来解释为什么当事方通过不完备合同，自己设计的破产程序并不是最具效率的，但他仍为我们归纳出了良好破产程序所应具备的3个基本特征以供对照。
目标1：良好的破产程序应该提供事后有效的结果
“破产程序应该提供事后有效的结果”是奥利弗·哈特的核心观点之一。换言之，破产程序应当将债务人、债权人和其他利益相关方之间可分配的财产总价值最化。举例而言，一家公司无论是通过清算、重组等破产程序中的任一选项，都应产生最的价值。理由不言自明，在其他条件相同的情况下，更多优于更少；尤其是当通过破产程序提高总价值时，能够使每一利益相关主体，都获得该价值的足够份额，更是破产法要努力实现的理想目标。
这一目标也较为容易被多数法学家、经济学家接受。然而现实是，由于利益的不同，很难设计一个可以兼顾各方的完美破产程序——债务人倾向于支持债务人的破产程序，而债权人倾向于有利债权人的破产程序。
目标2：良好的破产程序应该在破产状态下充分惩罚经理和股东
与第一个目标相比，第二个目标更侧重于事前效率。公司更倾向于通过举债，而非发行股票的方式来筹集资金，重要原因在于承诺支付未来的现金流。如果缺乏事前有效率的威慑与激励，承诺将没有效力，在没有任何不利后果的情况下，偿还债务的动力往往很小。因此，如果不履行承诺，就必须受到一定的惩罚。这就是著名的“破产理论”，即要给控制企业的人一些压力，最好的威胁与惩罚就是破产清算。
奥利弗·哈特认为这种惩罚可以采取多种形式，本质上仍是债权人之间的价值分配。最为简单的方法是尊重绝对优先权（即优先清偿高级债权人，然后清偿次级债权人，最后清偿股东），这也是奥利弗·哈特赞成的第三个目标。
目标3：良好的破产程序应该保留债权的绝对优先权
奥利弗·哈特在此提供了如下论证：首先，尊重绝对优先权有助于确保债权人在破产状态下获得合理的回报，对他们为债务人提供资金支持产生正向激励；其次，这意味着破产状态和非破产状态没有本质上的区别——在破产外订立的合同义务，在破产内也会尽可能地得到尊重。
当然，奥利弗·哈特也认识到，这一目标并没有完全实现的可能。正如许多学者指出的，如果股东在公司破产程序中一无所获，那么代表股东的管理层，就会有“破产”的风险，这会反向激励他们不惜一切代价，避免走到公司破产程序这一步，如承担高风险投资项目、延迟申请破产保护等等。因此，奥利弗·哈特提出的折中解决方案是：允许为股东保留分破产价值份额。
三、破产程序的经济分析
在奥利弗·哈特看来，尽管世界上有许多不同形式的破产程序，但不外乎分为两类：现金拍卖与规则协商。
A. 现金拍卖
现金拍卖作为最简单、最典型的破产程序，在几乎所有都有迹可循，一般表现为在债权人的监督下出售公司资产，可以在被清算后出售，也可以作为持续经营企业出售。无论发生何种情况，拍卖所得的收益都将根据绝对优先权，分配给债权人，通常顺序为有担保债权、各种优先债权、无担保债权、次级债权、股权。
从经济学视角看，现金拍卖更有效率。如果资本市场运作良好，该程序应该产生事后有效的结果。现金拍卖还有另一个优势，即债权人之间不会就谁应该得到什么，进行讨价还价，因为公司价值转化成了现金，只需根据优先级（或其他事先协商的规则）进行分配。
B. 规则协商
现金拍卖的高效，以资本市场井然有序为前提。美国破产法第11章设立的规则协商程序，往往作为替代方案，来防止现金拍卖的不效率。即通过激励债权人，根据预先协商确定的规则，就公司的未来（如是否应当清算或重组，价值如何分配等等）进行讨价还价。
美国破产法第11章对破产程序的基本规定主要包括：破产状态下债权需短暂冻结，不得在此过程中扣押或出售公司的任何资产；债权需根据有担保或无担保、高级或初级等不同类型进行分类；法官需监督集体代表之间的谈判过程，以确定公司的行动计划和价值分配等等。值得注意的是，在这一协商程序中，现任管理层通常仍可以经营公司，且协商计划经过不同类型债权人的多数批准即可实施，不需要全体一致。
与现金拍卖相比，美国破产法第11章因耗时长、成本高、对债务人过于友好以及不尊重绝对优先权而受到质疑。奥利弗·哈特认为，尽管协商出新的规则可以应对分质疑，但规则协商程序的确存在着一些难以解决的根本弊端。这是因为该程序试图同时实现两个目标：如何处理好公司与债务人，以及在债权重组情况下谁应该得到什么。现实中往往是，重组后的公司不存在客观价值，因此很难确定不同类型债权人，谁有权获得破产财产的哪分份额。即使对每个债权人债权的金额和优先权没有争议，情况也是如此。
更为严重的情况是，协商程序中投票机制是预先固定的，这意味着那些收益不受结果影响的人，最终可能会控制关键投票权。在这里奥利弗·哈特抛出一个极端例举：当一家公司的债务约等于其清算价值时，债权人将推动快速清算，而股东将坚持进行长时间的重组。如果债权人拥有关键投票权，本可以持续运营的良好公司可能会被终止；如果股东拥有关键投票权，本该被市场淘汰的公司可能会继续生存下去。
四、对破产法的思考
在这一分，奥利弗·哈特试图提出一些在今天看来司空见惯，在当时却极具启示意义的程序性方案。这些程序可以允许债权人选择重整，也可以避免他们陷入不必要的利益协商，而徒增交易成本。
这些程序的基本流程为：当一家公司破产时，其债务（分或全）被取消；前债权人成为公司的（主要）新股东；由新股东作出关于公司未来的决定（继续经营或是被破产清算）；公司破产退出市场。概言之，主要包括2个方面：决定是否清算或重组、债转股。
关于公司未来的决定（即是否清算或重组），奥利弗·哈特归纳出三种可能。
可能性一：公司被拍卖
在这一情况下，允许现金或非现金出资两种形式。在非现金出资中，有人会以有价证券或其他形式代替现金。例如，现任管理层可能会向前债权人（新股东），同时递交破产后的公司股权和公司债务。出于激励目的，管理层保留破产后公司的所有权可能是有效率的，这种所有权股份可以是非现金出资的一分。因此，非现金出资作为公司重组或持续经营的一种可能，将由新股东投票决定是否采用。
可能性二：选任破产管理人
在这一情况下，由一个训练有素的破产从业者 (BP)来担任破产管理人，接管公司的运营，并为公司的未来制定一个（或多个）计划。计划可能是重组公司、将其作为持续经营企业出售，乃至关闭。管理人可以选择将多个计划一并提交给股东，看哪一个计划能够得到最程度的支持，只要获得新股东的多数批准，计划则可以实施。
可能性三：没有正式的拍卖或表决
与前述两种情况相反，新股东将通过标准公司治理程序，决定如何处理公司。特别是在债转股后不久，将举行新董事会选举。
尽管上述三种情况中，外人员（如法院、破产管理人）的参与程度各有不同，但这些程序都符合了奥利弗·哈特提出的核心目标，即公司未来由新股东们决定，因为他们有足够的激励去投票支持，以实现公司净现值的最化。
至于如何将债权转化为股权，也需分类讨论。如果所有债权具有相同的优先级（例如皆为无担保债权），自然会将所有股权按比例分配给债权人（可能会为前股东保留一小分）。如果存在优先和次级债权，因为不清楚每个类型的债权人，有权获得多少股权，破产财产的分配就会变得更加复杂。奥利弗·哈特同样归纳出了两种路径。
路径一：假设同时存在无担保债权人和有担保债权人，则保留担保债权，无担保债权人成为新股东
这一做法较好地应对了存在担保债权的情况，但在处理其他类型的优先债权（如职工债权与税收）时，则略显乏力。在实践中，职工债权并不是一个很的负担，破产后的公司仍然可以通过新的借款来偿还。相比较而言，税收显得更为重要，奥利弗·哈特在此处引用了Bebchuk教授的解决方案，即取消税收的优先权，并将其视为无担保债权。
路径二：假设同时存在多种类型与优先级的债权，则将股权分配给最优先的债权人，同时赋予次级债权人和股东分配选择权，即通过支付给优先级债权人欠款，从他们手中购买股权
这同样是Bebchuk教授和Fried教授在当时提出的，看似更为激进的方案，但这一办法确实巧妙地处理了多种类型债权的情况。事实上，没有次级债权人（包括股东）有资格抱怨他分配的份额过低，因为如果次级债权人认为，那些更优先的债权人所得到的份额更多，次级债权人可以按债务面值买断那些份额。
然而，Bebchuk教授的方案仍有一个弊端，即次级债权人不得不再投入资金，来行使他们的分配选择权，这对资金有限的债权人来说并不现实。为了解决这一弊端，由法院或破产管理人创建一个可以方便次级债权人抛售股权（期权）的平台或市场，也许是一种可行的方法。
结论
任何考虑破产的都会面临转型问题，例如一些，目前有倾向于保护债务人的破产法，并正在考虑使其更有利于保护债权人。这势必会引起债务人的抵制，因为他们已经支付了适应既有程序的“交易成本”。而解决问题的一种可行方法是“交给市场”，即保留现有程序，并引入新的破产程序作为另一种选择。在短期内，债务人可能会选择不转换，但是从长远来看，随着旧债到期，如果新程序真的更有效率，债务人和债权人理应会共同支持更有效率的程序。至少从经济学的视角来看，尽可能地提升破产效率，是破产法的一致目标。
编辑小结
奥利弗·哈特提出了许多，在当时令人耳目一新的破产程序与方案，并在经济学视角下，进行了逐一分析。遗憾的是，没有任何一种程序可以尽善尽美、同时实现多个破产法目标。如果非要探究哪种程序最好，答案恐怕只能是取决于具体情况。正如奥利弗·哈特所言，同样的制度，在一个有专业破产管理人的和一个司法与宏观经济环境欠发达的，运作效果是截然不同的。我们不应孤立地看待破产法，还有必要将其与其他，如法官培训、公司治理、投资者保护等相结合。奥利弗·哈特的分分析可能偏向于美国国情，但这并不妨我们将其作为他山之石，通过法经济学的视角与方法，来思考我国的破产制度。
责任编辑：张金一
